「상법」은 회사의 자기주식 취득을 비교적 엄격히 제한하고 있습니다. 그 이유는 회사의 자기주식 취득이 주주에게 출자금을 반환해 주는 효과를 갖기 때문인데요, 이에 우리 상법은 원칙적으로 회사가 배당가능이익 외에 다른 재원으로는 자기주식을 취득하지 못하도록 정하는 한편, 배당가능이익 내에서 자기주식을 취득하는 경우에는 모든 주주에게 균등하게 매각의 기회를 부여하도록 정하고 있습니다. 그러나 회사들은 주식연계보상제도를 실시하기 위하여 자기주식을 취득해야 하는 경우가 많고, 특히 스타트업은 향후 회사의 성장과 함께할 좋은 인재를 확보하기 위하여 배당가능이익이 없는 상태에서도 자기주식 취득을 희망하는 경우가 있습니다.

관련하여 법인은 비상장회사가 임직원에게 주식을 지급하기 위하여 배당가능이익이 없는 상태에서 특정 주주가 보유한 주식을 취득할 수 있는지에 관하여 검토하였습니다. 원칙적으로 회사는 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있고(상법 제341조 제1항), 비상장회사는 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하거나 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 공개매수의 방법을 통하여 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 경우에 한하여 자기주식을 취득할 수 있습니다(상법 제341조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조 제1항 각 호). 한편 판례는 (i) 회사가 증여, 유증 등에 의하여 자기주식을 무상으로 취득하는 경우(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결), (ii) 타인의 계산으로 취득하는 경우(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결)와 같이 회사가 자기주식을 취득하더라도 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 우려가 없는 경우에는 상법 규정에도 불구하고 자기주식취득이 허용된다고 해석하고 있습니다.

이러한 상법 규정 및 판례의 입장을 종합하면, 비상장회사는 원칙적으로 배당가능이익이 없다면 자기주식을 취득할 수 없고(상법 제341조 제1항), 배당가능이익이 있다고 하더라도 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하거나 자본시장법 상 공개매수의 방법을 통하여야 하므로(상법 제341조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조 제1항 각 호) 특정 주주가 보유한 회사 주식만을 취득할 수는 없습니다. 다만 구체적 사실관계에 따라서는 회사가 특정 주주로부터 자기주식을 증여 받는 등 무상 취득하는 것은 귀사의 재산적 기초를 위태롭게 할 우려가 없어 허용된다고 해석할 수 있는 소지가 있으므로, 자기주식 취득을 원하는 비상장회사들은 법률검토를 거쳐 자기주식 취득 가능 여부를 결정하는 것이 좋습니다.